Die Vergabekammer Westfalen (Münster) hat mit Beschluss vom 05.08.2015 festgestellt, dass die Kanalunterhaltungsreinigung nach VOL/A ausgeschrieben werden muss. Die Anwendung der VOB/A kommt in derartigen Fällen nicht in Betracht. Gegen den Beschluss hatte die im Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer unterlegene Antragsgegnerin sofortige Beschwerde beim OLG Düsseldorf erhoben. Die sofortige Beschwerde wurde zwischenzeitlich zurückgenommen, so dass der Beschluss der VK nunmehr bestandskräftig ist.
Die VK Westfalen hatte im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens eines mittelständischen Entsorgungsunternehmens gegen eine Kommune deutlich gemacht, dass Kanalunterhaltungsreinigungsleistungen nach VOL/A ausgeschrieben werden müssen und im von ihr zu beurteilenden Fall vergaberechtswidrig die VOB/A zugrunde gelegt worden war.
Das Entsorgungsunternehmen wandte sich schlussendlich erfolgreich gegen die insoweit vergaberechtswidrige Vorgehensweise der Vergabestelle. Reine Instandhaltungsmaßnahmen wie Reinigung, Pflege, Wartung oder die Beseitigung von Verschleißerscheinungen beziehungsweise kleineren Schäden werden nach allgemeinem Verständnis aufgrund ihrer nicht oder nur sehr geringfügig in die Substanz eingreifenden Wirkung nicht als Bauleistung qualifiziert. Maßgebend für die Einordnung als Bauarbeiten wird daher immer sein, inwieweit in nennenswertem Umfang in die Bauwerkssubstanz eingegriffen wird.
Wenn die wesentlichen, die Ausschreibung charakterisierenden Tätigkeiten in Spülungen und Absaugen von Abwasserkanälen, Pumpen und Regenbecken bestehen, liegt regelmäßig eine Substanzeinwirkung nicht vor. Die damit auch angestrebte Sicherung der Funktionalität und der baulichen Integrität der Bauwerke kann für sich genommen keine Bauleistung begründen. Im vorliegenden Fall hätte die Leistung demnach nicht nach VOB/A (Abschnitt 1) vergeben werden dürfen.
Vor dem Hintergrund der rechtskräftigen Entscheidung der VK Westfalen ist darauf hinzuweisen, dass einschlägige Merkblätter (zum Beispiel DWA-Merkblätter), die (noch) von einer Anwendbarkeit der VOB/A ausgehen, unbeachtlich sind. Derartige Merkblätter führen nicht zu einer Anwendbarkeit der VOB/A und somit zu einer Außerkraftsetzung der zwingend zu beachtenden vergaberechtlichen Vorgaben. Betroffenen Städten und Gemeinden ist somit anzuraten, in jedem konkreten Einzelfall eine sorgfältige Prüfung des Leistungsumfangs vorzunehmen und klar abzugrenzen, ob es sich um eine schlichte Dienstleistung oder aber um eine Bauleistung handelt, welche regelmäßig einen Substanzeingriff mit sich bringt.
Az.: 21.1.1.7-002/001
